Stephen Breyer

« La Cour suprême, le droit américain et le monde » est le troisième ouvrage du juge Breyer publié en France chez Odile Jacob – à un prix qui risque hélas d’en limiter la diffusion. Il évoque des décisions rendues par la Cour suprême américaine – où il a été nommé par W. Clinton en 1994 – ayant une dimension internationale. Soit qu’il s’agisse pour la Cour de statuer sur l’application extraterritoriale des lois américaines (cette partie est joliment titrée « Chez soi à l’étranger »). Soit qu’il s’agisse d’interpréter des accords internationaux dont la méconnaissance des stipulations est invoquée devant elle.



L’ouvrage s’ouvre par un chapitre consacré à une autre question : le contrôle du juge constitutionnel sur des menaces étrangères pesant sur la sécurité nationale. Le sujet est d’une actualité brûlante depuis le 11-septembre. Mais il ne date pas d’hier. Depuis toujours, le juge s’est posé la question des limites de son contrôle sur les actes de l’exécutif les plus sensibles. En France, il applique la théorie des actes de gouvernement. Aux Etats-Unis, mettant en œuvre la maxime cicéronienne (« les lois se taisent au milieu des armes »), il montre une grande déférence à l’égard du « maquis du politique » (Political thicket). Mais la jurisprudence de la Cour suprême américaine, comme celle du Conseil d’État en France, a évolué, réduisant à peau de chagrin le champ des « questions politiques ». Le temps n’est plus où elle fermait les yeux sur le cantonnement dans des camps de prisonniers de milliers de ressortissants japonais (Korematsu, 1944). Par une série de décisions rendues en 2004, 2006 et 2008 (Rasul, Hamdi, Hamdan, Boumediene) sur des plaintes formées par des prisonniers retenus à Guantanamo, elle a soumis à un contrôle effectif les décisions de l’exécutif restreignant les libertés publiques au nom de la sécurité nationale.



Ce prologue, aussi intéressant soit-il, nous écarte du vrai sujet du livre : l’articulation du droit américain, du droit international et des droits étrangers. Il ne s’agit plus, même pour la première puissance au monde, d’un choix, mais d’une nécessité : le temps n’est plus où le juge, fût-il suprême, pouvait juger des affaires dont il était saisi sans tenir compte de la réalité du monde extérieur. Parce qu’une loi du Congrès votée en 1789, l’Alien Tort Statute, étend aux étrangers les principes de la responsabilité civile, la Cour suprême doit statuer sur la plainte dirigée contre Shell à raison des dommages que cette société aurait causée dans le delta du Niger (Kiobel, 2003). Parce que les Etats-Unis sont partie à la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires, la Cour doit se demander si la carence des autorités policières à informer, lors de leur arrestation, des ressortissants mexicains de leur droit de solliciter l’assistance de leur consul a vicié la procédure conduisant à leur condamnation (Sanchez-Llamas, 2206 et Medellin, 2008).



Le juge Breyer prône de régler ces affaires dans le respect de la « courtoisie internationale », c’est-à-dire d’éviter que des droits interne et étranger ne placent un même individu face à des obligations contradictoires. Sa position n’a pas toujours prévalu. D’importantes décisions ont été adoptées sans sa voix ; mais le système américain des opinions discordantes, inconnu en France, l’autorise à expliquer ses désaccords. Dirigée par une majorité conservatrice de juges nommés par des présidents républicains, la Cour suprême, dans sa composition actuelle, n’est pas internationaliste. L’ouvrage du juge Breyer doit se lire autant comme un essai de vulgarisation sur la jurisprudence de la Cour suprême qu’un plaidoyer destiné au public américain en faveur d’une plus large ouverture au monde.

CERTAINS DIRONT QU'IL A DES ILLUSIONS



Ce petit pamphlet – parce que c'est un pamphlet dans le bon vieux style des Lumières en France ou en Europe, la Russie de Catherine comprise, au 18ème siècle, comme chez Voltaire et quelques autres – dit dans son titre la vraie matière que vous allez lire. Il traite du concept d'autorité de la Cour suprême, de la manière dont elle l'a conquise et dont elle peut la conserver. Puis il parle du péril de la politique comme si la politique devait être dangereuse. Il ne réalise pas que la politique est la pointe d'un énorme iceberg qui s'appelle idéologie sociale, conscience sociale, lutte sociale. Cela n'a pas grand-chose à voir avec la lutte des classes, le vieux concept marxiste, mais cela a à voir avec des questions de société comme le genre, la sexualité, le contrôle de son corps (trop souvent réduit à l'avortement, alors qu'il devrait être centré sur la contraception et la prévention des grossesses, d'où le planning familial), et quelques autres questions fondamentales comme les relations raciales, l'éducation, le droit d'être informé sur tous les sujets et de pouvoir accéder à toutes les informations sur tous ces sujets, et cela va bien au-delà de la fameuse liberté d'expression. Il n'y a pas de liberté d'expression si vous n'avez pas accès à toutes les informations autour des sujets dont vous voulez parler, et c'est là le vrai problème. Aujourd'hui avec les réseaux sociaux, n'importe qui peut dire n'importe quoi sur n'importe quel sujet sans avoir accès aux informations et opinions nécessaires pour pouvoir construire, bâtir, élaborer une opinion aguerrie et équilibrée.



Le péril n'est pas dans la politique mais dans l'expression "libre" non informée, et elle n'est plus libre puisqu'elle repose sur un vide largement peuplé de toutes sortes de préjugés. Et cela rend Stephen Breyer très timide dans son approche de l'histoire et il se contredit très facilement et en profondeur. Page 26, il dit très justement : "Avec le président, les leaders des droits civiques et un grand nombre de citoyens ordinaires, la Cour avait remporté une victoire majeure pour le droit constitutionnel, pour l'égalité et surtout pour la justice elle-même." La Cour suprême suit le vent de l'opinion publique, avec un retard pour ne pas paraître trop opportuniste, mais elle l'est. La célèbre affaire Brown de 1954 est citée plusieurs fois et le fait qu'il a fallu 13 ans selon Breyer, et mon expérience me dit 15 ans puisque la Dunn Highschool, en Caroline du Nord, n'a été intégrée qu'en septembre 1969, pour que l'intégration scolaire soit presque complète et je me souviens du cas de Charlotte, en Caroline du Nord, en 1969-70, et du problème du ramassage scolaire des enfants noirs, et normalement des enfants blancs aussi, pour que les écoles puissent être intégrées, et de la lutte des parents blancs contre cela et de la lutte des parents noirs pour ET CONTRE cela avec un argument négatif : les enfants devaient monter dans les bus vers 7 heures du matin, et parfois même plus tôt, au lieu de quitter leur maison à 8 heures moins le quart pour être à l'école à 8 heures pour leur première séance d'appel. Et puis le même long trajet pour rentrer chez eux le soir, quelque chose comme deux à trois heures de bus par jour.



Le cas de l'avortement est typique. Au Texas, et dans quelques autres États, des lois locales sont adoptées qui restreignent tellement l'avortement qu'il devient impossible de le pratiquer, car au bout de six semaines, la plupart des femmes ne savent même pas qu'elles sont enceintes, et seul un examen médical sérieux pourrait le révéler. Cela se produit au Texas parce que le Texas est un État fortement républicain, très religieux, ce qui signifie ici des croyances et des pratiques religieuses étroites et traditionnelles, avec une vaste population hispanique ou d'origine latino-américaine, ancienne ou récente, d'où une culture dans laquelle une famille doit avoir au moins trois enfants, sinon plus, de sorte qu'il y a peu de pression populaire pour l'avortement ou la contraception. Lisez le dernier roman de Stephen King, Billy Summers, et il y a un épisode de viol collectif contre une jeune femme, et Billy Summers achète en pharmacie la fameuse "pilule du lendemain" et le prix est outrageusement élevé, l'industrie pharmaceutique exploitant les femmes qui – dans ce cas – n'avaient pas leur mot à dire en matière de protection et de contrôle sexuel. C'était du sexe gratuit pour trois jeunes hommes qui prenaient leur plaisir sur elle, deux à l'intérieur et un sur son ventre. Une fois encore, à part la citation de la page 26 que je viens de donner, le reste de l'opuscule défend une position selon laquelle la Cour suprême doit éviter la politique, les mouvements populaires de masse, le soutien populaire (qui n'est, selon Stephen Breyer, en aucun cas une exigence pour la Cour suprême), etc.



Juste quelques remarques maintenant.



L'autorité de la Cour est fondée pour lui sur la confiance populaire dans les décisions de la Cour. Il oublie qu'il doit y avoir un consensus populaire sur au moins certaines décisions importantes pour que cette confiance existe. Et il devrait définitivement rejeter le fait que les gens "soutiennent" même les mauvaises décisions. C'est absurde. Et pourtant, il a raison : les enjeux politiques ne sont pas censés être résolus par la Cour suprême, mais par la société, donc par les différentes instances législatives ou le Congrès, et les personnes qui s'opposent à ces décisions ou procédures politiques peuvent intenter des procès. Le fait est qu'IL N'Y A PAS DE RECOURS POSSIBLE avec les décisions de la Cour suprême. Le seul recours possible est un mouvement de masse qui peut trouver sa concrétisation dans les élections. Et pourtant : encore une contradiction quand il dit : " ... la doctrine de la question politique. Cette doctrine interprétait la Constitution comme interdisant à la Cour d'intervenir dans des questions qui étaient ouvertement de nature politique. " (page 39) Donc la Cour suprême a refusé d'avoir un avis sur la nouvelle loi sur l'avortement du Texas, abandonnant le peuple à la seule solution politique possible : mouvement de masse (#METOO et Black Lives Matter) et élections avec le risque de violence dans le premier cas et le risque de chaos dans le second. C'est la compréhension étroite, et je devrais dire bornée, du mot "politique".



La référence à Cicéron est absurde à la page 40 car Cicéron écrivait dans l'empire romain pour le système romain basé sur l'esclavage majoritaire et une citoyenneté extrêmement limitée. De plus, "en temps de guerre, les lois se taisent" est en soi absurde. La guerre est ainsi une dictature par définition. C'est de cette façon que certains présidents ont géré la guerre du Vietnam : arrêter de protester, et quand ils ne s'arrêtaient pas, la Garde nationale était envoyée, comme sur un certain campus de Kent State et les fusillades qui s'y sont déroulées ? Vous pouviez avoir un film sur le sujet mais pas de véritable protestation, et même ainsi, certains films n'ont pas été très appréciés, comme "Zabriskie Point" qui a probablement été autorisé uniquement parce qu'il montrait l'orientation violente de certains de ces étudiants protestataires. On pourrait parler de "Hair" qui était si gentiment poli, doux, faible, etc. Pas de violence, s'il vous plaît. Nous pourrions parler de "Fritz the Cat" et de bien d'autres. Les Black Panthers peuvent toujours être dans "Devinez qui vient diner" mais pas dans la rue s'il vous plaît, comme les Black Panthers de Chicago et la répression de leur mouvement avant et pendant la convention démocrate de 1968.



L'allusion à l'obéissant George W. Bush page 43 oublie de parler de Guantanamo, ce centre de détention illégal qui ne pouvait être qu'à Cuba car il aurait été fermé en deux semaines, peut-être deux heures, s'il avait ouvert sur le sol américain proprement dit. Obéissant à la Cour suprême, mais pratiquant aussi une action illégale et illicite qui se poursuit toujours, même si elle s'est vite réduite à rien du tout en Pologne, mais connaissons-nous tous les endroits où les forces armées américaines ont détenu illégalement des terroristes présumés sans aucune protection sur les bases américaines ?



Mais l'élément le plus drôle est la façon dont l'auteur est piégé par sa propre langue.



" ...la politique. Qui a élu qui ? ... La politique dans ce sens élémentaire n'est pas présente à la Cour. Mais qu'en est-il de l'idéologie, en dehors de la partisanerie. Êtes-vous un Adam Smith "libre-entrepreneur" ? Êtes-vous marxiste ?" (page 52)



Cette scandaleuse réduction de l'idéologie à deux positions extrêmes est tellement absurde que dans les pages suivantes et jusqu'à la fin, il va parler de "philosophie judiciaire" (page 53) et de "philosophie jurisprudentielle" (page 55), et il ne voit pas que c'est de l'idéologie. Il le sait, mais il le cache sous le nom de "philosophie politique" (page 57) et il poursuit "Les approches générales de la Cour reflètent dans une certaine mesure le changement d'opinion politique d'une majorité de citoyens de cette nation... ce type de changement relie la jurisprudence à la politique" (page 58). Mais il le rejette avec légèreté en déclarant à la page 59 : " Les juges ne devraient pas, et ne le font pratiquement jamais, accorder une attention particulière à l'opinion publique. " Il discute "pratiquement" bien sûr, mais cela ne change pas son approche : la Cour suprême est au-delà de l'opinion publique.



La dernière partie du pamphlet sur la façon dont nous pouvons garantir le maintien de la confiance dans la Cour suprême dans un monde en mutation est pathétique car Stephen Breyer sait que la Cour suprême, même si cela est retardé par un certain délai, suivra l'évolution générale du monde car elle devra accepter certaines décisions juridiques, certains projets de loi adoptés qui changeront même le contenu de base de la Constitution, de la même façon que l'esclavage a été aboli dans la Constitution, que la ségrégation a été interdite et que le vote a été garanti dans divers amendements. Et il sait que cela a débouché sur une longue période de ségrégation systématique sous la bannière "égal mais séparé" de l'apartheid américain. Et je ne serai pas ironique au sujet du fameux amendement sur la prohibition et de son élimination. Et je ne serai pas non plus ironique sur la façon dont elle a légalisé les unions et les mariages homosexuels en utilisant le 14ème amendement qui avait été conçu pour garantir l'égalité des anciens esclaves noirs. Et depuis lors, ce 14ème amendement a été utilisé pour n'importe quelle sorte de situation au nom de "l'égalité de protection" et il oublie de dire l'intention qui le sous-tendait à l'origine et comment pendant peut-être 90 ou 100 ans, au moins, il a été balayé sous le tapis dans le bureau ovale et dans toutes les salles à manger blanches. Combien de militants blancs pour l'égalité des droits de vote ont été tués en Alabama avant qu'une véritable action policière d'abord et légale ensuite ne soit lancée depuis Washington DC ? Rosa Parks a-t-elle attendu que la Cour suprême fasse enfin bouger les esprits – et quand je dis esprit, je veux dire une autre partie du corps – sur le sujet de la ségrégation dans les bus, etc. Ils peuvent toujours dire que personne ne leur a demandé de se prononcer sur une affaire qui a été mal jugée par certains tribunaux fédéraux inférieurs. C'est sûr, mais cela montre à quel point il est difficile de faire évoluer cette cour dans un monde globalisé et changeant.



Je terminerai par sa remarque sur la liberté de religion, qui devrait être corrigée aujourd'hui en tant que "liberté de conscience", car ceux qui ne croient pas en Dieu et ne sont affiliés à aucune organisation cléricale sont en train de devenir une section exceptionnellement importante de nos sociétés. En 2021, pour la première fois, 50% de la population française s'est déclarée non-rattachée à une organisation cléricale. Mais ce qu'il dit est très grave : "Vous êtes libre de pratiquer votre religion et de l'enseigner à vos enfants, et je suis libre de faire de même." (page 88) Pour un juge, sa phrase est bizarre car elle est ambiguë. On peut en discuter, mais c'est là le problème. La dernière partie de la phrase "Je suis libre de faire de même" peut aussi bien signifier "Je suis libre d'enseigner ma religion à vos enfants" que "Je suis libre d'enseigner ma religion à mes enfants." Désolé Monsieur le Juge, mais c'est la façon normale dont l'anglais – et ici le français – fonctionne et vous le savez parce que les actes juridiques doivent être rédigés en termes non ambigus, et même ainsi, parfois, une simple virgule peut devenir la source d'un débat d'un siècle. Un tel problème révèle un certain laisser-aller que nous ne laisserions pas passer à nos étudiants. Nous corrigerions et éventuellement pénaliserions l'étudiant. Alors, qu'en est-il d'un juge ?



Dr Jacques COULARDEAU


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