La blockchain au service de la finance

La blockchain, ses acteurs et les opérations qu'elle permet sortent du cadre juridique et réglementaire prévu. L'activité étant internationale, il conviendrait de mettre en place une réglementation internationale, a minima européenne. C'était en 2018, peut-être cela a-t-il été fait depuis. À l'époque :

STATUT JURIDIQUE DE LA BLOCKCHAIN
Du point de vue de ses infrastructures (ordinateurs en réseau), la blockchain n'est ni un groupement d'intérêt économique (tous les membres peuvent ne pas suivre une activité économique, mais simplement mettre la puissance de calcul de leur PC à disposition du réseau), ni une société créée de fait ou de société en participation (il n'y a pas d'affectio societatis).
Du point de vue de son protocole, il faut non plus se référer au droit des sociétés, mais à celui de la propriété intellectuelle. Problème, pour certaines blockchains, comme le Bitcoin, le protocole est open source, donc libre de licence, les codes sources étant rendus publics. On peut envisager cependant de rendre un code source modifié soumis au droit d'auteur, ou bien de le faire breveter. Mais si l'expérience montre que les demandes s'accroissent en effet, les obtentions de brevets ne suivent pas en proportion.
La blockchain gérant des droits et des obligations pour chacun de ses membres, pourrait-on faire intervenir le droit des contrats ? Il y a bien un accord des volontés entre plusieurs parties : ce serait un contrat d'adhésion. Sauf que les membres sont en partie anonyme (adresse IP), ou que leur capacité n'est pas évaluée.
Reste la blockchain en tant qu'application, par exemple, les smart contracts. Ils pourraient en effet en tant qu'ils ont été développés spécifiquement mener à une licence propriétaire, au droit d'auteur. Sauf qu'ils sont censés être automatiques (une entrée, une sortie) : ils réalisent en même temps qu'ils prescrivent, on ne peut séparer le contrat de l'exécution. Disons que le smart contract révèlerait par sa réalisation l'existence d'un contrat. Mais l'anonymat de la blockchain reste problématique : qui a contractualisé ? Une signature électronique pourrait faire l'affaire, mais à condition que se trouve quelque part un lien vers l'identité réelle des co-contractants. Que faire cependant en cas de litige entre ces parties et que devient le droit de la consommation ou des entreprises dans ce cas ? Si l'utilisateur est ignare en informatique, ne pourra-t-il arguer de l'illisibilité du contrat pour le dénoncer ? S'il fallait arguer d'une condition de forme du smart contracts (comme c'est le cas de certains contrats, immobiliers par exemple), il faudrait alors introduire la notion de tiers, car la condition de forme est aujourd'hui réalisée chez un intermédiaire (notaire) – or la notion d'intermédiaire fait fuir les partisans de la blockchain… Que se passe-t-il si le programme ne fonctionne pas (attaque informatique, bug, panne réseau…) et laquelle des deux parties faudra-t-il accuser de ne pas avoir réalisé sa part du contrat ? Enfin, problème non négligeable, la blockchain étant habituellement internationale, les deux parties pourraient bien dépendre de juridictions nationales différentes : quelle sera la nationalité de la juridiction à adopter…

En tant que registre distribué, la blockchain serait considérée par la propriété intellectuelle comme une base de données – à ceci près que ces registres sont partagées et libres de tout droit. Peut-être alors serait-elle un espace d'échange…

Et si l'on applique le droit international, la Convention de Rome (pour les obligations contractuelles) ou celle de la Haye (pour la responsabilité du fait des produits) suffiraient-elles ? Il faudrait alors tenter d'identifier un responsable de la chaîne : zut, c'est précisément l'intention de son invention que de la faire disparaître (« la blockchain repose sur la mise en réseau d'un ensemble d'ordinateurs ou de serveurs dont aucun n'en assume la responsabilité ») ; les mineurs (minage) peuvent se trouver dans des pays différents ; la responsabilité du protocole est déjà évoquée ci-dessus. Pourrait-on alors se retourner contre l'hébergeur de tous ces services ? Oui, si son identité est connue (Satoshi Nakamoto ?…), si le préjudice subi peut lui être imputé… (tu es là ?) ?

La blockchain contrevient de manière flagrante avec le RGPD.
L'identité contient des données personnelles : qui est le responsable identifié de leur traitement ? que fait-on du « droit à l'oubli » dans une chaîne qui fait son orgueil de l'infalsibilité/inviolabilité ?… Acceptera-t-on que la conservation des données le temps de la durée de vie de la chaîne s'accorde avec l'article 5 du RGPD qui préconise une conservation « pendant une durée n'excédant pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées » ? Et encore, que faire de la preuve que le pays hors de l'Ue vers où seraient envoyées les données assure un « niveau de protection adéquat » comme le veut l'article 44 ?...
Le monde de l'assurance qui semble vouloir utiliser massivement les blockchains réussira-t-il pour calculer les primes d'un patient à ne pas prendre en compte les informations médicales le concernant éventuellement stockées pour l'éternité dans la blockchain – alors que le RGPD précise que passé un certain temps ces informations doivent ne plus être prises en compte ? Tout cela est bien compliqué… Faudrait-il simplement s'en tenir au fait que la banque et l'assurance sont des secteurs déjà très cadrés, éthiques en un sens, et que cela suffira à garantir le traitement qui sera réservé à l'utilisation des blockchains et aux informations qu'elles contiennent ? Faut-il une réglementation spécifique ? technologique ? Toute absence de cadre juridique clair fait peser le doute sur la valeur même des données stockées de la chaîne. Par défaut, on peut arguer de la « présomption de fiabilité », bien sûr. Mais ce qui l'est davantage, c'est que pour l'instant, pour faire rentrer la chaîne dans un cadre, on bloque ( :-)).

APRÈS LA BLOCKCHAIN, LES CRYPTO-MONNAIES
Eh bien, d'abord, ça commence bien, ce ne sont pas des monnaies : n'étant pas acceptée partout, leur pouvoir libératoire n'est pas universel. En France, vous et votre organisation êtes libres de refuser de recevoir un bitcoin et autre token en paiement. En plus les crypto sont très volatiles (cent dollars aujourd'hui, mille demain et après-demain ?).
Le bitcoin « n'est pas non plus une monnaie électronique » : vous ne serez pas automatiquement remboursé si son paiement est refusé et vous n'avez aucun droit d'exiger à obtenir séance tenante leur paiement en euros. Bon, rien n'empêche que d'autres coins/token d'autres blockchain fonctionnent ainsi.
Le bitcoin n'est pas non plus un instrument financier : car pas titre de capital et pas contrat financier. Ce n'est pas non plus une créance ? Comme pour le blob, on s'interroge : qu'est-ce donc alors ?...
Eh bien, justement, c'est un bien (au regard du Code Civil – on trouve toujours un article quelque part qui colle à la chose). Il peut « faire l'objet d'une transaction, d'un contrat, d'une activité économique », un bien meuble, même, non consomptible (il reste tel qu'en lui-même), plus ou moins fongible (un bitcoin vaut plus ou moins un autre bitcon, étant donné qu'on peut en quelque sorte les individualiser par leur historique). Par exemple, ce bien pourrait être utilisé pour une augmentation de capital (apport en nature) – pour autant que ce soit dans l'intérêt de la société et dans le cadre de sa volatilité. La fiscalité française soumet les plus-values des crypto au taux max de 36.2%, tout de même, mais si on considère que vous revendez votre crypto dans un cadre d'achat revente (c'est votre activité), alors le taux peut, en tant que BIC, atteindre 62.2%.
Aux États-Unis, l'Administration fiscale US et la CFTC (Community Futures Trading Commission), chargée de réguler les marchés dérivés, concluent aussi que le bitcoin est un bien. La CFTC se déclare compétente pour réguler les opérations sur cette (crypto)monnaie et les fraudes subséquentes.
En Grande-Bretagne, la FCA (Financial Conduct Authority) suit : c'est un bien (commodity). Elle est compétente pour jouer l'arbitre.
En Allemagne, on diverge : le Bitcoin n'est pas une monnaie électronique selon la loi allemande (pas de créance à l'égard de l'émetteur). C'est un instrument financier, non assimilable à des devises sans cours légal. Si, répond le Japon : les crypto sont des moyens de paiement sans cours légal.
L'Ue définit les « monnaies virtuelles » : des moyens d'échange ni émises ni garanties par une banque centrale, une autorité publique et n'ont pas le statut de monnaie. La BCE a refusé que l'Estonie crée une monnaie virtuelle étatique (puisque la monnaie virtuelle est définie comme non étatique, enfin).
À Monaco, on ne se mouille pas, on définit l'usage.

QU'EN EST-IL DES ACTEURS ?
Les plateformes, par exemple. Revenons en France ; pour l'ACPR (Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution), les plateformes qui vous achètent des bitcoins et vous les revendent relèvent depuis 2014 « de la fourniture de services de paiement », ce qui implique le respect par la plateforme de toutes les conditions y liées – entre autres, des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.
Si les plateformes proposent des services d'investissement, elles doivent suivre les qualifications décrites dans le Code monétaire et financier.
Et à l'étranger ?
Aux US, il faut de même un agrément pour les services d'investissement, par ailleurs (toute personne dont l'activité est le transfert de crypto-monnaies doit, sous peine de sanctions pénales, être agréée par la FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network), mais pas pour la crypto comme moyen de paiement ou pour le minage. La plus grosse amende qu'elle ait infligé, en 2018 (date d'édition du livre) était de 110m€. le Bureau us de protection des consommateurs reçoit de son côté pas mal de plaintes… et les États américain commencent aussi, en plus, à demander des licences et des agréments, etc.
Au Canada, au Royaume-Uni, en Corée du Sud, en Allemagne, au Japon il faut une licence, un agrément pour manipuler des crypto. L'Ue n'est pas plus confiante dans l'usage des crypto (et le risque de blanchiment d'argent…).

Nulle part, le minage n'est véritablement réglementé et encadré. En revanche, les revenus tombent, en France, sous le coup des BIC. En Allemagne, les pools de minage sont soumis à l'impôt pour les gains générés.

Restent les DAO (Decentralised Autonomous Organisation), ces pseudo-start-up/business unit qui développent des projets blockchain. Serait-elle un GIE (groupement d'intérêt économique), constaté de fait ? une société en participation (affectio societatis ?...) ? une société créée de fait (les membre agissent-ils vis-à-vis de tiers comme des associés ?) ? « Pour Blockchain France, la DAO est « en quelque sorte à la croisée du crowfunding, du fonds d'investissement et de la fondation ». Là encore, on est entre deux eaux.. (ou trois).


les « token » des blockchains ne sont pas tous des outils qui servent à payer. Certains servent à garantie la fiabilité par évaluation numérique, d'autres la traçabilité, d'autre la fidélité (petit poucet), ou encore un droit d'accès (à un temps de jeu vidéo, etc). Ils ne seraient ni des titres de capital, ni de créances, ni des biens divers ; peut-être, au cas par cas, des valeurs mobilières. Ailleurs, ce n'est pas plus clair…

Les ICO (Initial Coins Offering) sont des opérations d'émission et de placement des « crypto-actifs » que sont les jetons/tokens/coins. Il s'agit d'abord d'annoncer l'opération (sur internet) (objectif, contexte…) ; de publier les paramètres de l'offre (nature du projet, financement, sponsors, jetons émis, actifs acceptés pour la souscription, règles de prise en compte des ordres, éléments de calendrier…) ; de placer les jetons émis dans le cadre de l'ICO. le « processus de levée de fonds (nombre de jetons, prix, durée) peut être géré par un smart contract ».
En France, les jetons échappant au statut juridique (cf ci-dessus), les ICO se déroule en dehors du droit… (en 2018).

Les blockchains pourraient servir à accélérer les processus des banques/assurances automatisables : création de société, opérations sociétaires, reportings, lutte contre la fraude, crowfunding, titrisation, activités de marchés, gestion d'actifs, trading, tarification, gestion des contrats d'assurance, etc.
On en revient à considérer que c'est très utile, mais qu'on manque de réglementation…